Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (DREETS)

La commande publique

BO JULLIEN — 2023-01-31T14:00:00Z

L'efficacité maximale de la commande publique ne peut être atteinte que s'il existe un contexte concurrentiel satisfaisant. La DGCCRF veille à l'exercice d'une concurrence suffisante entre les opérateurs susceptibles de répondre aux appels d'offres de la commande publique.

Une stratégie de surveillance du marché

L'ensemble des directions territoriales de la DGCCRF (DDETSPP, DDETS et DREETS) participe à la surveillance des marchés publics. Les agents en charge de la commande publique ont la possibilité de prendre connaissance du jeu concurrentiel des entreprises dès le stade de la formulation de l'offre.

Un ciblage des secteurs d'activité présentant un risque concurrentiel est élaboré ; il permet de réserver la participation aux commissions d'appel d'offres les plus susceptibles de révéler des dysfonctionnements de concurrence (Les agents de la DGCCRF ne sont plus membres de droit des commissions d'appel d'offres des collectivités locales mais peuvent y être invités (article 23-II du code des marchés publics).

Dès qu'un doute existe sur la loyauté de la concurrence, il est parfois nécessaire d'élargir la recherche en examinant les résultats d'appels à la concurrence antérieurs. Les agents ont alors la possibilité de recueillir a posteriori tout élément pertinent en intervenant auprès des acheteurs publics concernés. L'accès à ces informations est prévu par la loi.

Une relation d'intérêt partagé

L'enjeu pour la DGCCRF est de disposer de renseignements précis lui permettant d'assurer au mieux sa mission de surveillance du marché.

Les acheteurs publics connaissent bien leurs besoins. Leur expérience les amène à bien identifier les offreurs potentiels sur un marché donné. Les acheteurs publics peuvent ainsi fournir des informations précieuses à la DGCCRF.

L'expérience des agents de la DGCCRF permettra de confirmer que le choix de la procédure n'est pas de nature à favoriser des comportements anticoncurrentiels entre offreurs potentiels. Les agents de la DGCCRF peuvent également informer l'acheteur public sur l'existence de freins à la concurrence sur le marché concerné. Ils lui communiquent les informations sur les décisions prises par les autorités de concurrence dans le secteur économique considéré.

Cette relation d'intérêt partagé entre la DGCCRF et les acheteurs publics permettra à la commande publique de tendre vers une plus grande efficacité économique.

Les possibilités de l'action civile en réparation

Cette relation d'intérêt partagé doit également permettre aux acheteurs publics d'agir en réparation du préjudice subi lorsqu'ils ont été victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Dans une telle situation, la collectivité publique est contrainte de payer un prix qui a été artificiellement surévalué. Les conséquences financières de ces pratiques sont supportées directement par le budget de la collectivité. Il est donc important que la collectivité puisse engager une action en réparation contre les auteurs de ces pratiques. En effet, les pratiques anticoncurrentielles se traduisent par un surcoût qui sera toujours supporté par le contribuable. Les sommes en jeu sont importantes.

L'estimation de la majoration illicite des prix dans la commande publique en raison des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par le Conseil de la concurrence est comprise entre 15 et 30 %.

Pour toute question relative à la procédure de passation, vous pouvez vous adresser à la cellule d'information juridique des acheteurs publics

En cas de doute quant à la loyauté des offres déposées, vous êtes invité(e) à contacter :
– En côte d'Or : la DREETS BFC.
– Dans le Doubs : la DREETS BFC.
– Dans le Jura : la DREETS BFC.
– En Nièvre : la DDETSPP de l'Yonne.
– En Haute Saône : la DREETS BFC.
– En Saône et Loire : la DDETS de Saône et Loire.
– Dans l'Yonne : la DDETSPP de l'Yonne.
– Dans le Territoire de Belfort : la DREETS BFC.

Contacts :
- adresses des DREETS.
- adresses des DDETSPP et DDETS.

L'action civile en réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles

Les ententes anticoncurrentielles

Les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique

Les manœuvres dolosives

La procédure de clémence de l'autorité de la concurrence

Vos contacts commande publique

adminFC — 2023-01-31T11:33:00Z

Pour toute question, nous vous invitons à contacter le service compétent sur votre territoire :
– En côte d'Or : la DREETS BFC.
– Dans le Doubs : la DREETS BFC.
– Dans le Jura : la DREETS BFC.
– En Nièvre : la DDETSPP de l'Yonne.
– En Haute Saône : la DREETS BFC.
– En Saône et Loire : la DDETS de Saône et Loire.
– Dans l'Yonne : la DDETSPP de l'Yonne.
– Dans le Territoire de Belfort : la DREETS BFC.

Contacts :
- adresses des DREETS.
- adresses des DDETSPP et DDETS.

- La commande publique / A migrer, Concurrence et consommation

Ententes anticoncurrentielles et administrations publiques

adminFC — 2017-01-17T15:43:31Z

Les administrations publiques ne doivent ni favoriser, ni être à l'origine de telles pratiques, prohibées en France par le code de commerce. Elles sont incitées, au contraire, à contribuer à la lutte contre ces atteintes graves à l'ordre public économique en signalant aux agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) toute anomalie qu'elles décèleraient dans le cadre de la passation de leurs marchés.

Qu'est ce qu'une entente anticoncurrentielle ?

Qu'elle soit expresse ou tacite, une entente revêt plusieurs formes (actions concertées, conventions, coalitions) et a pour objet, ou peut avoir pour effet, d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

Elle implique donc une pluralité d'entreprises qui se concertent ou échangent des informations afin de :

limiter l'accès à un marché ou le libre jeu de la concurrence ;
faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ;
limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

Dans le cas des marchés publics, les ententes anticoncurrentielles ont généralement pour but une répartition de marchés (ou de lots) entre plusieurs entreprises soumissionnaires qui, en l'absence d'une réelle concurrence, sont en mesure de proposer un prix surélevé (et/ou des offres techniques sous-optimales).

Le boycott concerté d'un appel d'offres peut également être considéré comme une entente anticoncurrentielle

Pourquoi lutter contre les ententes anticoncurrentielles ?

Les ententes conduisent généralement à des hausses de prix injustifiées, de l'ordre de 20 % en moyenne, selon les études économiques réalisées, ou à l'exclusion d'entreprises performantes d'un marché.

En tant qu'acheteur, les administrations publiques sont donc victimes de ces pratiques. Le tissu économique local est également affecté dans la mesure où une entente anticoncurrentielle n'incite pas les entreprises à innover et à accroître leur productivité.
Si un agent public favorise, directement ou indirectement une entente anticoncurrentielle, il participe au dysfonctionnement de l'économie locale et agit contre les intérêts de l'administration, et plus généralement des usagers.

Dans ce cas, il s'expose à des poursuites pénales car son attitude est susceptible de constituer des délits de favoritisme, de corruption passive, et/ou de participation frauduleuse personnelle et déterminante dans l'entente (voir encadré page suivante).

Quels sont les comportements susceptibles de favoriser une entente anticoncurrentielle ?

De la simple négligence...
Toute communication d'informations stratégiques avant le choix définitif par le pouvoir adjudicateur (prix, positionnement des offres) est susceptible de fausser le jeu normal d'une concurrence.

Ainsi une administration ne doit pas communiquer aux membres d'un Groupement d'Intérêt Économique (GIE) les tarifs à pratiquer.

D'autres comportements peuvent conduire aux mêmes effets : le fractionnement d'un contrat pour qu'il n'atteigne pas les seuils obligatoires pour la mise en oeuvre du droit de la concurrence, la minimisation de la publicité, un détournement de la procédure, ou encore l'acceptation d'offres que l'on sait de « couverture » (voir encadré ci-dessous) ou par un comportement passif face à des présomptions d'ententes.

à l'infraction pénale
L'agent d'une administration publique qui prend part à l'organisation d'un marché public a accès à des informations dont les entreprises soumissionnaires ne disposent pas.

La divulgation de ces informations à l'un des candidats pour lui faire emporter le marché est susceptible de constituer un délit d'octroi d'avantage injustifié. Leur cession, contre un avantage matériel, est constitutive d'un délit de corruption passive.

La corruption peut également être le prix à payer par des entreprises pour garantir le partage de la rente, par l'assurance que d'autres entreprises plus performantes seront écartées, et s'assurer ainsi de la durabilité de leur entente anticoncurrentielle.

Savoir repérer les offres de couverture
Les entreprises qui participent à une entente anticoncurrentielle organisent un simulacre de concurrence afin de tromper l'acheteur public sur l'intensité de la concurrence à l'occasion de la passation d'un marché public. Pour cela, afin que l'offreur choisi pour remporter le marché apparaisse le plus compétitif, les entreprises concurrentes parties à l'entente proposent des offres dont les prix sont délibérément non compétitifs.

La répression pénale en matière de marchés publics
L'article 432-14 du code pénal punit d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 € toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

L'article 432-11 du code pénal punit d'un emprisonnement de dix ans et d'une amende de 150 000 € toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif « de solliciter ou d'agréer [...] des offres [...) pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique [...] des marchés ».

L'article L.420-6 du code de commerce punit d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75 000 € quiconque qui prend frauduleusement une part personnelle et déterminante dans l'organisation d'une entente anticoncurrentielle

Une infraction économique sévèrement réprimée

S'agissant de comportements qui nuisent au bon fonctionnement de l'économie, les ententes anticoncurrentielles sont sévèrement réprimées. En France, l'article L.464-2 du code de commerce prévoit des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise concernée par ces pratiques.

Lorsqu'il s'agit de pratiques de dimension locale commises par des entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur à 50 millions d'euros sur le plan individuel et à 200 millions d'euros pour l'ensemble des entreprises responsables, les Directions Régionales de l'Economie, de l'Emploi du Travail et des Solidarités (DREETS) peuvent, au nom de la DGCCRF et du ministre chargé de l'économie, leur enjoindre de mettre un terme aux pratiques constatées et de s'acquitter d'un règlement financier dont le montant est plafonné à 150 000 € dans la limite de 5 % de leur chiffre d'affaires réalisé en France.

Les décisions de pratiques anticoncurrentielles locales peuvent être consultées sur le site Internet de la DGCCRF :

En sanctionnant les ententes anticoncurrentielles en matière de marchés publics, le droit de la concurrence joue donc un rôle répressif mais aussi préventif. Il complète les règles formelles des marchés publics dont le non-respect est sanctionné par la nullité des contrats, les actions en responsabilité et la sanction pénale.

Que faire en cas de suspicion d'entente anticoncurrentielle ?

L'ensemble des directions territoriales de la DGCCRF (voir encadré ci-dessous) participent à la surveillance du bon fonctionnement des marchés.

Les agents de la DGCCRF ne sont plus membres de droit des commissions d'appel d'offres des collectivités locales mais peuvent y être invités (article 23-II du code des marchés publics).

Lorsqu'ils sont invités, ils ont la possibilité de prendre connaissance du jeu concurrentiel des entreprises dès le stade de la formulation de l'offre et peuvent détecter des indices de pratiques anticoncurrentielles qui sont ensuite enrichis et traités par des agents spécialisés en droit de la concurrence au sein des brigades d'enquêtes de concurrence.

Même en l'absence d'un agent de la DGCCRF à une commission d'appel d'offres, une administration publique peut solliciter un avis auprès de la division en charge de la commande publique de la Direction Départementale (de la Cohésion Sociale) et de la Protection des Populations (DD(CS)PP) ou du Pôle C de la DREETS du département ou de la région où elle se situe.

Elle est incitée à signaler tout comportement qu'elle jugerait suspect, conduisant à déclarer un marché infructueux ou à ne retenir qu'une seule offre en l'absence de concurrence sérieuse.

L'organisation territoriale de la DGCCRF
La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) est une direction du ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique

Elle est présente sur l'ensemble du territoire, au sein des DREETS, en régions métropolitaines, des DEETS, en outre-mer, et des DD(CS)PP dans chaque département.