Ententes anticoncurrentielles et administrations publiques

Qu’elle soit expresse ou tacite, une entente revêt plusieurs formes (actions concertées, conventions, coalitions) et a pour objet, ou peut avoir pour effet, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

Elle implique donc une pluralité d’entreprises qui se concertent ou échangent des informations afin de :

• limiter l’accès à un marché ou le libre jeu de la concurrence ;
• faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ;
• limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
• répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.

Dans le cas des marchés publics, les ententes anticoncurrentielles ont généralement pour but une répartition de marchés (ou de lots) entre plusieurs entreprises soumissionnaires qui, en l’absence d’une réelle concurrence, sont en mesure de proposer un prix surélevé (et/ou des offres techniques sous-optimales).

Le boycott concerté d’un appel d’offres peut également être considéré comme une entente anticoncurrentielle

Les ententes conduisent généralement à des hausses de prix injustifiées, de l’ordre de 20 % en moyenne, selon les études économiques réalisées, ou à l’exclusion d’entreprises performantes d’un marché.

En tant qu’acheteur, les administrations publiques sont donc victimes de ces pratiques. Le tissu économique local est également affecté dans la mesure où une entente anticoncurrentielle n’incite pas les entreprises à innover et à accroître leur productivité.
Si un agent public favorise, directement ou indirectement une entente anticoncurrentielle, il participe au dysfonctionnement de l’économie locale et agit contre les intérêts de l’administration, et plus généralement des usagers.

Dans ce cas, il s’expose à des poursuites pénales car son attitude est susceptible de constituer des délits de favoritisme, de corruption passive, et/ou de participation frauduleuse personnelle et déterminante dans l’entente (voir encadré page suivante).

De la simple négligence...
Toute communication d’informations stratégiques avant le choix définitif par le pouvoir adjudicateur (prix, positionnement des offres) est susceptible de fausser le jeu normal d’une concurrence.

Ainsi une administration ne doit pas communiquer aux membres d’un Groupement d’Intérêt Économique (GIE) les tarifs à pratiquer.

D’autres comportements peuvent conduire aux mêmes effets : le fractionnement d’un contrat pour qu’il n’atteigne pas les seuils obligatoires pour la mise en oeuvre du droit de la concurrence, la minimisation de la publicité, un détournement de la procédure, ou encore l’acceptation d’offres que l’on sait de « couverture » (voir encadré ci-dessous) ou par un comportement passif face à des présomptions d’ententes.

à l’infraction pénale
L’agent d’une administration publique qui prend part à l’organisation d’un marché public a accès à des informations dont les entreprises soumissionnaires ne disposent pas.

La divulgation de ces informations à l’un des candidats pour lui faire emporter le marché est susceptible de constituer un délit d’octroi d’avantage injustifié. Leur cession, contre un avantage matériel, est constitutive d’un délit de corruption passive.

La corruption peut également être le prix à payer par des entreprises pour garantir le partage de la rente, par l’assurance que d’autres entreprises plus performantes seront écartées, et s’assurer ainsi de la durabilité de leur entente anticoncurrentielle.

Savoir repérer les offres de couverture
Les entreprises qui participent à une entente anticoncurrentielle organisent un simulacre de concurrence afin de tromper l’acheteur public sur l’intensité de la concurrence à l’occasion de la passation d’un marché public. Pour cela, afin que l’offreur choisi pour remporter le marché apparaisse le plus compétitif, les entreprises concurrentes parties à l’entente proposent des offres dont les prix sont délibérément non compétitifs.

S’agissant de comportements qui nuisent au bon fonctionnement de l’économie, les ententes anticoncurrentielles sont sévèrement réprimées. En France, l’article L.464-2 du code de commerce prévoit des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise concernée par ces pratiques.

Lorsqu’il s’agit de pratiques de dimension locale commises par des entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 50 millions d’euros sur le plan individuel et à 200 millions d’euros pour l’ensemble des entreprises responsables, les Directions Régionales des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (DIRECCTE) peuvent, au nom de la DGCCRF et du ministre chargé de l’économie, leur enjoindre de mettre un terme aux pratiques constatées et de s’acquitter d’un règlement financier dont le montant est plafonné à 150 000 € dans la limite de 5 % de leur chiffre d’affaires réalisé en France.

Les décisions de pratiques anticoncurrentielles locales peuvent être consultées sur le site Internet de la DGCCRF :

En sanctionnant les ententes anticoncurrentielles en matière de marchés publics, le droit de la concurrence joue donc un rôle répressif mais aussi préventif. Il complète les règles formelles des marchés publics dont le non-respect est sanctionné par la nullité des contrats, les actions en responsabilité et la sanction pénale.

L’ensemble des directions territoriales de la DGCCRF (voir encadré ci-dessous) participent à la surveillance du bon fonctionnement des marchés.

Les agents de la DGCCRF ne sont plus membres de droit des commissions d’appel d’offres des collectivités locales mais peuvent y être invités (article 23-II du code des marchés publics).

Lorsqu’ils sont invités, ils ont la possiblilité de prendre connaissance du jeu concurrentiel des entreprises dès le stade de la formulation de l’offre et peuvent détecter des indices de pratiques anticoncurrentielles qui sont ensuite enrichis et traités par des agents spécialisés en droit de la concurrence au sein des brigades d’enquêtes de concurrence.

Même en l’absence d’un agent de la DGCCRF à une commission d’appel d’offres, une administration publique peut solliciter un avis auprès de la division en charge de la commande publique de la Direction Départementale (de la Cohésion Sociale) et de la Protection des Populations (DD(CS)PP) ou du Pôle C de la DIRECCTE du département ou de la région où elle se situe.

Elle est incitée à signaler tout comportement qu’elle jugerait suspect, conduisant à déclarer un marché infructueux ou à ne retenir qu’une seule offre en l’absence de concurrence sérieuse.

L’organisation territoriale de la DGCCRF
La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) est une direction du ministère de l’économie, de l’industrie et du numérique.

Elle est présente sur l’ensemble du territoire, au sein des DIRECCTE, en régions métropolitaines, des DIECCTE, en outre-mer, et des DD(CS)PP dans chaque département.

Leurs coordonnées sont disponibles sur le site Internet de la DGCCRF : les DIRECCTE et les DDCSPP